以三亞有軌電車示范線工程為案例，我們將針對PPP項目備受關注的財務法律等領域，推出系列專題解析，以供大家參考。

　　——三亞項目組 南京卓遠

　　法律框架

　　三亞有軌電車示范線PPP項目法律框架圖如下：

　　本項目涉及的法律主體包括：

　　1政府方

　　實施機構：三亞市交通運輸局(簡稱“交通局”)

　　政府出資代表：三亞市公共交通集團有限公司(簡稱“公交公司”)

　　回購國開基金的責任主體：三亞城市投資建設有限公司(簡稱“三亞城投”)

　　2社會資本方

　　中標社會資本：中國交通建設股份有限公司、廣州有軌電車有限責任公司聯(lián)合體。

　　項目公司：國開基金與中標社會資本分別增資入股三亞市軌道交通有限公司(簡稱“市軌交”)，取得新的營業(yè)執(zhí)照，由中標社會資本相對控股項目公司。

　　3專項基金

　　國開發(fā)展基金有限公司(簡稱“國開基金”)：增資入股項目公司成為項目公司的參股股東。

　　國家開發(fā)銀行：代為行使國開基金在項目公司的所有股東權利。

　　合同體系

　　1本項目合同體系特點

　　項目公司已成立

　　根據(jù)三亞市人民政府市長辦公室會議紀要第313期的精神，三亞市人民政府授權三亞市公共交通集團有限公司(簡稱“公交公司”)代表市政府出資于2015年10月15日，成立了三亞市軌道交通有限公司(簡稱“市軌交”)作為本項目的項目公司。

　　投資合同已簽署

　　國開基金與公交公司、市軌交、三亞城投已于2016年1月14日，就國開基金增資入股項目公司相關事宜簽署了投資合同。

　　合同簽署方式

　　聯(lián)合體所有成員均參與PPP項目合同、合資合營協(xié)議及公司章程的簽署。

　　項目文件的協(xié)調

　　基于投資合同在引入社會資本之前已經(jīng)簽署，合同條款涉及項目公司治理結構、利潤分配相關事項，采購階段擬定的合資合營協(xié)議及公司章程需據(jù)此進行編制，且后期需對投資合同中不符合項目情況的條款進行變更，達成補充協(xié)議。

　　2各合同的簽署主體及合同目的

　　PPP項目合同—綱領性協(xié)議

　　經(jīng)三亞市政府授權作為本項目實施機構的三亞市交通運輸局與中標社會資本(中國交通建設股份有限公司、廣州有軌電車有限責任公司聯(lián)合體)、政府出資代表(公交公司)、項目公司(市軌交)共同簽署PPP項目合同。

　　在PPP項目合同中，各方就本合同簽署的背景、目的、項目合作期間涉及的各法律主體、合同體系的關系及優(yōu)先次序、合作模式、范圍、期限、項目回報機制等進行原則性約定。

　　同時，PPP項目合同的簽署及生效是合資合營協(xié)議及其附件、特許經(jīng)營協(xié)議及其附件生效的前提條件。

　　合資合營協(xié)議——中標社會資本增資入股項目公司

　　政府出資代表(公交公司)與中標社會資本(聯(lián)合體所有成員)簽署的就中標社會資本增資入股、參與本項目合作的法律性文件，中標社會資本響應文件中提交的聯(lián)合體協(xié)議作為最終簽署的合資合營協(xié)議附件。

　　投資合同/補充協(xié)議——國開基金增資入股項目公司

　　國開基金與公交公司、市軌交、三亞城投四方主體簽署的約定國開基金增資入股項目公司，成為參股股東的協(xié)議及相關補充協(xié)議。

　　公司章程——項目公司完成變更

　　由項目公司的所有股東即政府出資代表、中標社會資本(聯(lián)合體所有成員)、國開基金(股東權利由國家開發(fā)銀行代為行使)三方共同簽署，項目公司完成工商變更、取得新的營業(yè)執(zhí)照。

　　特許經(jīng)營協(xié)議/運營服務協(xié)議——項目合作的核心協(xié)議

　　實施機構與已完成工商變更、取得新營業(yè)執(zhí)照的項目公司簽署的就建設、運營、維護及移交本項目的核心協(xié)議，并就本項目具體運營服務事宜簽訂運營服務協(xié)議，作為特許經(jīng)營協(xié)議的附件。

　　3關鍵條款的設置

　　三亞有軌電車示范線PPP項目經(jīng)過公開采購程序確定中標人后，政府方與社會資本方進行了兩輪合同條款談判。雙方主要就運營補貼支付方式、前期工作范圍(是否包括管道拆遷等)、前期費用超支的處理、項目公司董事會召開條件、決議方式、利潤分配問題、客流風險承擔、影子票價調整、建設費用的審計以及設計變更及優(yōu)化等方面進行了深入溝通與交流，合同關鍵條款設置如下：

　　是否參與分紅

　　政府出資代表、國開基金在項目合作期間均放棄分紅，三亞城投受讓國開基金所持項目公司股權后，受讓部分亦不參與分紅，亦不要求支付任何利息。

　　對建設費用審計

　　在本項目竣工驗收合格后，交通局有權委托政府審計機構或中介機構對項目公司(包括其委托的工程施工總承包方，即其社會投資者股東——中國交通建設股份有限公司)的建設費用進行審計。

　　結合行業(yè)、地域特點的設置

　　立法保護：交通局負責協(xié)助項目公司協(xié)調相關部門，就車輛上路合法性、路口優(yōu)先通行及紅線保護區(qū)、票務稽查、軌道交通設施保護進行立法保護。

　　環(huán)境保護：三亞市定位為國際濱海精品旅游城市，環(huán)境污染問題極其敏感，項目合同期內，項目公司對此應予以高度重視，切實遵守三亞市政府相關地方環(huán)保規(guī)定，并對其自身原因導致的環(huán)境污染問題承擔全部責任。

　　安全保護：因市政、治安、防恐需求所增設本項目設計文件概算范圍外的的臨時性治安監(jiān)控系統(tǒng)，安監(jiān)設備等，其所產(chǎn)生的設備購置、維護、輔警等費用，項目公司予以配合，但不承擔相關費用。

　　因市政、治安、防恐需求所增設本項目設計文件概算范圍外的的永久性、常規(guī)性治安監(jiān)控系統(tǒng)，安監(jiān)設備等，其所產(chǎn)生的設備購置、維護、輔警等費用，由合作雙方協(xié)商確定。

　　前期工作費用

　　區(qū)分“是否發(fā)生”及“是否在政府審定的且批復概算范圍內”兩個因素，對本項目前期工作費用進行約定。

　　其中，已由政府方先行支付的前期工作相關費用，經(jīng)政府審定的且在批復概算范圍內的，經(jīng)雙方確認后由項目公司返還給政府方，超出部分由政府方承擔;

　　本工程的征地、拆遷、管線改遷等費用以本項目初步設計文件中的概算(經(jīng)批復的概算)為準。超出批復概算的，由雙方根據(jù)實際情況協(xié)商確定(非因項目公司或者中標投資申請人的原因導致超出批復概算的拆遷費用由政府方承擔)。

　　項目總投資超概

　　在項目建設過程中，除本協(xié)議允許的工程變更外，若因項目公司社會投資者股東原因，使得三亞市財政部門審核認定的實際發(fā)生的投資額高于本協(xié)議約定的項目總投資額，則該等超支投資額度由項目公司社會投資者股東自行解決，不計入本項目實際投資金額。

　　董事會組成

　　董事會由7名董事組成。其中：政府出資代表3人(如三亞市政府或相關部門直接委派董事，則視同政府出資代表委派)，中標社會資本4人，國開基金不向公司委派董事、監(jiān)事和高級管理人員。如根據(jù)《公司法》等相關法律法規(guī)規(guī)定，公司需要設置職工董事的，則中標社會資本同意其提名的董事人數(shù)調整為3人，另由職工大會或職工代表大會選舉1名董事。

　　經(jīng)營管理機構

　　經(jīng)營管理機構由高級管理人員組成，包括總經(jīng)理一(1)人，副總經(jīng)理若干人、財務總監(jiān)、技術總監(jiān)和董事會確定的其他人員。高級管理人員由董事會聘任，其中總經(jīng)理由中標社會資本委派，監(jiān)事會主席、黨委書記、財務總監(jiān)由政府方委派，其他高級管理人員由總經(jīng)理或董事長提名，董事會聘任。

　　4小結

　　三亞有軌電車示范線PPP項目采購文件及合同條款從最初的編制到后期的討論、修改、完善，項目組嚴格按照現(xiàn)行法律及相關政策文件，在合法合規(guī)的前提下，緊密結合三亞市地域特點，最大限度滿足項目需求。

　　但在某些具體條款的設置上仍存在一些問題值得深思，這一點在合同談判階段也更加凸顯，例如董事會、經(jīng)營管理機構的人員組成，雙方在談判階段意見頗多、分歧較大。事實上，目前國內政府和社會資本合作項目中較常見的仍是兩個國有企業(yè)的合作，所組建的項目公司按照現(xiàn)行公司法的規(guī)定，需要考慮職工董事的設置;同時，雙方在約定公司治理結構的相關事項時，仍需符合公司法關于董事會、監(jiān)事會、高級管理人員及法定代表人的強制性規(guī)定。

　　作為咨詢機構在編制采購文件及合同條款時，總是在合法合規(guī)的前提下最大限度維護業(yè)主方(假設為政府方)利益，存在一定的傾向性，這是情理之中的。但也正是這種傾向性會導致我們對問題的一些關注點與投資人的關注點大相徑庭，一些我們認為理所當然的設置對投資人來說卻是不可操作的，有些設置也確實是不合實際的，這需要我們在文件編制之初就站在更加公平的角度，考慮周全，當然更主要是通過與投資人談判經(jīng)驗的不斷累積逐步完善各文件條款的設置，運用合同條款真正實現(xiàn)及保障政府和社會資本雙方的合作。